한국에서 사용에 의한 식별력은 어떻게 증명합니까?

최종환 대표 변리사 · 게시 2026. 11. 11.

확인일 2026. 10. 9.

한눈에 보는 요건과 증명

2026년 10월 기준입니다.

사용기간과 인지도 조사의 숫자는 「상표심사기준」이 정한 판단의 기준입니다. 상표법 제33조제2항에는 기간이나 비율의 숫자가 없습니다. [1][5] 「상표심사기준」의 파일에 실린 부칙(예규 제79호부터 제143호까지)은 예규의 시행일을 정합니다. 그 부칙에는 제4부 제9장의 기준을 어느 날 이후의 출원부터 적용한다는 적용례가 없습니다. 현행 예규 제5호는 법제처에 부칙이 실려 있지 않고, 개정이유는 기관 이름 등 용어의 변경입니다. [5]

대상은 제33조제1항제3호부터 제7호까지의 상표입니다

상표법 제33조제2항이 적용되는 상표는 같은 조 제1항제3호부터 제7호까지에 해당하는 상표입니다. [1] 다섯 호는 아래와 같습니다.

제1호의 보통명칭과 제2호의 관용하는 상표는 제33조제2항에 들어 있지 않습니다. [1] 「상표심사기준」도 두 호의 상표에는 사용에 의한 식별력이 인정되지 않는다고 적습니다(제4부 제9장 1.1). [5] 각 호에 해당하는지를 가리는 기준은 「한국에서 상표는 언제 식별력이 없다고 거절됩니까?」에서 다룹니다.

제7호는 2024년 5월 1일에 시행된 개정 상표법(법률 제19809호)으로 제33조제2항에 들어왔습니다. 그 전의 제33조제2항은 “제1항제3호부터 제6호까지”였습니다. [1][2] 법률 제19809호는 2023년 10월 31일에 공포됐고, 부칙 제1조에 따라 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행됐습니다. 그 부칙에는 제33조제2항의 개정규정에 관한 적용례가 없습니다. [1] 「상표심사기준」은 제7호를 “2023. 10. 31.부터 시행”이라고 적는데, 이 날짜는 공포일입니다. [1][5]

제33조제2항의 요건을 갖춰도 넘지 못하는 거절이유가 있습니다. 상표법 제34조제1항은 “제33조에도 불구하고” 등록을 받을 수 없는 상표를 정합니다. [1] 그 제15호는 상표등록을 받으려는 상품 또는 그 상품의 포장의 기능을 확보하는 데 꼭 필요한 입체적 형상, 색채, 색채의 조합, 소리 또는 냄새만으로 된 상표입니다. 서비스의 경우에는 그 이용과 목적에 꼭 필요한 경우를 말합니다. [1] 「상표심사기준」은 색채만으로 된 상표가 사용에 의한 식별력을 취득했더라도 기능성이 있으면 제34조제1항제15호로 거절하도록 정합니다(제8부 제2장 4.1). [5]

「상표심사기준」은 색채, 식별력 없는 소리, 냄새 등의 상표는 원칙적으로 사용에 의한 식별력을 입증해야 등록할 수 있다고 봅니다(제4부 제9장 1.2). [5]

요건은 출원 전부터의 사용과 수요자의 인식입니다

상표법 제33조제2항의 요건은 두 부분입니다. 출원인이 상표등록출원 전부터 그 상표를 사용했어야 합니다. 그 결과 “수요자 간에 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있게 된 경우”여야 합니다. [1]

이 문언은 2014년 6월 11일에 시행된 개정 상표법(법률 제12751호)의 것입니다. 그 전의 조문은 당시 제6조제2항입니다. 그 조문은 그 상표가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가 “현저하게 인식되어 있는 것”을 요구했습니다. [2] 법률 제12751호 부칙 제2조는 개정규정을 그 법 시행 후 최초로 출원하는 상표등록출원 또는 지정상품의 추가등록출원부터 적용하도록 했습니다. [2]

「상표심사기준」은 인식의 정도를 두 조문 사이에 놓습니다. 상표법 제34조제1항제13호의 상표의 인식도보다 높고, 제34조제1항제9호의 주지상표의 인식도보다 낮은 단계라고 적습니다(제4부 제9장 2.2.2). [5] 수요자는 해당 상품의 일반수요자와 거래자입니다. 특정인의 성명이나 명칭까지 인식할 필요는 없고, 익명의 존재로서 추상적인 출처로 인식하면 충분합니다. 다만 그 사용상표와 동일·유사한 상표가 해당 상품의 거래자 사이에서 출처표시로 사용되지 않아야 합니다(같은 장 2.2.1). [5]

지역적 범위는 원칙적으로 전국입니다. 다만 「상표심사기준」은 지정상품의 특성상 일정 지역에서 알려진 경우도 인정할 수 있다고 적습니다(제4부 제9장 4.3). 일부 지역에서 일부 거래자나 수요자들이 식별할 수 있게 된 경우에도 인정 가능한 것으로 본다는 문장도 있습니다(같은 장 2.2.2). [5]

「상표심사기준」은 사용에 의한 식별력을 판단하는 때를 상표등록여부결정을 할 때로 정합니다. 출원인은 그 상표를 출원 전부터 사용해 등록여부결정을 할 때까지 계속 사용해야 합니다(제4부 제9장 4.3). [5]

여기서 사용은 상표법 제2조제1항제11호와 제2조제2항이 정한 상표의 사용입니다(「상표심사기준」 제4부 제9장 2.1.1). [5] 현행 제2조제1항제11호는 가목부터 라목까지 네 가지 행위를 듭니다. 상품 또는 상품의 포장에 상표를 표시하는 행위가 그 첫째입니다. 상품에 관한 광고·정가표·거래서류에 상표를 표시하고 전시하거나 널리 알리는 행위도 들어갑니다. [1] 「상표심사기준」의 이 대목에 인용된 제11호는 세 목으로 된 종전 문언입니다. 현행 조문과 다르므로 조문은 상표법에서 읽습니다. [1][5]

실제로 사용한 상표와 상품이 출원한 것과 같아야 합니다

상표법 제33조제2항은 “그 상표를 사용한 상품에 한정하여” 등록을 받을 수 있게 합니다. [1] 「상표심사기준」은 실제로 사용한 상표와 동일한 상표를, 사용한 상품과 동일한 상품에 출원한 경우에만 인정한다고 적습니다. 유사한 상표나 유사한 상품에는 인정하지 않습니다(제4부 제9장 2.3.1). [5] 이 동일은 물리적 동일성이 아니라 실질적 동일성입니다. 거래사회의 통념상 일반수요자나 거래자가 동일하다고 인식할 수 있는 상표와 상품을 말합니다(같은 곳). [5]

대법원 2024. 10. 31. 선고 2023후10453 판결은 이 요건에 관한 기준을 적었습니다. 사용에 의한 식별력을 취득하는 출원상표는 실제로 사용한 상표 그 자체에 한하고, 그와 유사한 상표에는 식별력 취득을 인정할 수 없습니다. 다만 출원상표와 동일성이 인정되는 상표의 장기간 사용은 식별력 취득에 도움이 되는 요소입니다. [6] 이 판결은 조문을 상표법 제33조제1항제4호와 제33조제2항으로 인용했습니다. 이 조 번호는 2016년 9월 1일에 시행된 전부개정 상표법부터의 것이고, 판결이 옮긴 제2항의 요건은 현행 조문의 문언과 같습니다. 출원일은 판결문에 적혀 있지 않습니다. [1][6]

같은 판결은 다른 표장과 함께 쓴 경우의 기준도 적었습니다. 출원상표와 동일하거나 동일성이 인정되는 부분이 “그 부분만으로 독립성을 유지하면서 분리 인식될 수 있다면” 그 사용실적을 판단의 자료로 삼을 수 있습니다. [6] 이 사건에서 출원상표는 도형만으로 된 상표였습니다. 실제로 사용된 상표들은 모두 그 도형에 문자가 결합한 것이었습니다. 원심은 사용된 상표들 가운데 출원상표 부분이 분리 인식될 수 있다고 보기 어렵다고 보았고, 그 사용실적을 출원상표의 식별력 취득을 판단하는 자료로 삼을 수 없다고 판단했습니다. 대법원은 이 판단을 받아들였습니다. [6]

위치상표에 대해서도 「상표심사기준」은 같은 점을 확인하게 합니다. 심사관은 제출된 증거가 다른 식별력 있는 요소와 결합해 사용된 증거인지, 출원된 위치상표 자체의 사용에 대한 증거인지를 확인해야 합니다(제8부 제5장 3.3). [5]

증명 자료는 출원인이 냅니다

「상표심사기준」은 사용에 의한 식별력을 주장하는 자가 입증자료를 제출해야 한다고 정합니다. 광고선전을 어느 정도 했다는 사실이나 유사한 상표가 등록된 사실만으로는 추정하지 않습니다(제4부 제9장 2.4.1). [5]

법령이 정한 제출 사항은 상표법 시행규칙 제28조제7항에 있습니다. 출원인은 상표등록을 하려는 상표가 상표법 제33조제2항에 해당하는 경우 아래 일곱 가지 사항과 그 내용을 증명하는 서류 및 증거물을 지식재산처장에게 제출할 수 있습니다. [4]

「상표심사기준」이 예로 드는 입증자료는 열 가지입니다(제4부 제9장 2.4.2). [5]

대법원 2024. 10. 31. 선고 2023후10453 판결은 아래 요소를 종합적으로 고려하여 판단해야 한다고 적었습니다. [6]

• 상표의 사용기간, 사용횟수 및 사용의 계속성
• 그 상표가 부착된 상품의 생산·판매량 및 시장점유율
• 광고·선전의 방법, 횟수, 내용, 기간 및 그 액수
• 상품품질의 우수성
• 상표사용자의 명성과 신용
• 상표의 경합적 사용의 정도 및 태양

사용기간에 관해 「상표심사기준」은 원칙적으로 5년 이상 실질적으로 비경합적이고 계속적으로 사용한 경우를 중요한 판단근거로 고려할 수 있다고 적습니다. 사용기간이 짧더라도 매출액, 시장점유율, 인지도 등이 크게 상승한 경우에는 그 사정을 고려할 수 있습니다(제4부 제9장 2.1.2). [5]

소비자 인지도 조사에 관한 「상표심사기준」의 기준은 셋입니다(제4부 제9장 2.4.3부터 2.4.5까지). [5]

• 조사기관: 원칙적으로 인적·물적 요건이 구비된 신뢰성 있는 조사기관이 실시해야 합니다. 「공직선거법」 제8조의9에 따라 선거여론조사심의위원회에 등록된 여론조사기관은 이 요건을 충족하는 것으로 봅니다. 상표에 관한 전문성 있는 기관·협회 등이 설문 조사를 설계하고 그 등록된 여론조사기관과 공동으로 실시하는 경우도 같습니다.
• 표본: 동종 상품의 실제 또는 잠재적 수요자를 대상으로 하고 지역, 성별, 연령 등의 대표성이 있어야 합니다. 응답한 표본수가 1000명 이상이고 질문이 공정하고 적절하면 신뢰도가 높다고 봅니다. 응답한 표본수가 500명 이하이면 신뢰도가 낮다고 봅니다.
• 결과: 심사관은 조사 결과에 기속되지 않습니다. 다만 신뢰성 요건을 갖춘 조사에서 응답자의 50% 이상이 해당 상표를 특정인의 상표로 인식하면 유력한 증거자료로 고려할 수 있습니다.

사용실적은 원칙적으로 출원인의 것을 기준으로 봅니다. 출원인이 실제 사용자로부터 그 상표에 관한 권리를 양수한 경우에는 실제 사용자의 사용실적도 고려할 수 있습니다(「상표심사기준」 제4부 제9장 4.4). [5]

「상표심사기준」은 심사관에게도 한계를 둡니다. 지정상품의 거래실정이나 특성에 따라 입증자료가 다를 수 있으므로 과다하거나 불필요한 자료를 요구해서는 안 됩니다. 사용상표가 상표법 제33조제2항이 요구하는 정도를 넘어 널리 알려져 있음이 명백한 경우에는 일부 입증자료를 생략할 수 있습니다(제4부 제9장 4.2). [5]

자료는 출원인이 내고, 심사는 협의심사와 심사위원회를 거칩니다

심사관은 거절결정을 하려는 경우 출원인에게 미리 거절이유를 통지해야 합니다(상표법 제55조제1항). [1] 출원인은 2개월 이내에서 심사관이 정하는 기간에 의견서를 낼 수 있습니다(상표법 시행규칙 제50조제2항). [4] 의견서에는 의견내용을 증명하는 서류를 첨부합니다(같은 조 제3항제1호). [4]

증명 자료를 내는 길은 의견서만이 아닙니다. 위에 적은 상표법 시행규칙 제28조제7항은 상표등록출원에 관한 조에 있고, 출원인이 그 사항과 증명 서류를 제출할 수 있다고 정합니다. 이 항은 제출하는 때를 거절이유통지 뒤로 한정하지 않습니다. [4]

심사관이 정한 기간은 출원인의 청구에 따라 연장될 수 있습니다(상표법 제17조제2항). [1] 그 기간에 의견서를 내지 못한 출원인은 기간의 만료일부터 2개월 내에 절차를 계속 진행할 것을 신청하고 의견서를 낼 수 있습니다(상표법 제55조제3항). [1] 의견서 제출기간과 연장은 「한국에서 상표는 어떻게 등록합니까?」에서 다룹니다.

사용에 의한 식별력의 주장을 판단할 때 심사관은 상표팀장을 포함한 3인의 심사관에 의한 협의심사를 해야 합니다(「상표심사기준」 제4부 제9장 3.1). [5] 협의심사에서 인정된 경우에는 「사용에 의한 식별력 취득 판단 심사위원회」에 상정하고, 그 결과에 따라 최종 결정합니다(같은 장 3.2). [5]

인정된 상표는 그 사실이 공개됩니다. 상표법 시행령 제19조제2항제10호는 출원공고 사항에 “법 제33조제2항에 해당함을 나타내는 취지”를 포함하도록 정합니다. [3] 「상표심사기준」은 출원공고와 등록원부 등에 그 사항이 표시되도록 정합니다(제4부 제9장 3.3). [5]

인정되지 않아 거절결정을 받은 출원인이 갈 길은 둘입니다. 하나는 재심사입니다. 출원인은 거절결정 등본을 송달받은 날부터 3개월 이내에 지정상품 또는 상표를 보정하여 재심사를 청구할 수 있습니다(상표법 제55조의2제1항). [1] 재심사의 청구와 함께 의견서를 낼 수 있습니다(같은 조 제2항). [1] 재심사를 청구할 때 이미 재심사에 따른 거절결정이 있으면 청구할 수 없습니다. 거절결정에 대한 심판청구가 있는 경우도 같습니다(같은 조 제1항 단서). [1] 재심사의 청구는 취하할 수 없습니다(같은 조 제4항). [1] 제55조의2는 2023년 2월 4일에 시행된 개정 상표법(법률 제18817호)으로 신설됐고, 그 법 시행 이후 출원하는 상표등록출원부터 적용됩니다(같은 법 부칙 제2조). [1] 다른 하나는 심판입니다. 거절결정의 등본을 송달받은 날부터 3개월 이내에 거절결정된 지정상품의 전부 또는 일부에 관하여 심판을 청구할 수 있습니다(상표법 제116조). [1] “거절결정된 지정상품의 전부 또는 일부에 관하여”도 법률 제18817호로 들어온 말입니다. 제116조의 개정규정은 그 법 시행 이후 출원하는 상표등록출원 또는 지정상품추가등록출원부터 적용됩니다(같은 법 부칙 제3조). [1] 2023년 2월 3일까지 시행된 제116조에는 이 말이 없었습니다. [2] 심판의 청구기간은 당사자의 청구에 의하여 또는 직권으로 30일 이내에서 한 차례 연장될 수 있습니다(상표법 제17조제1항제3호). [1] 도서·벽지 등 교통이 불편한 지역에 있는 자에게는 1회, 30일 이내의 추가 연장이 있습니다(같은 항 단서, 시행규칙 제7조). [1][4] 심판의 청구기간이 연장되면 재심사를 청구할 수 있는 3개월도 그 연장된 기간이 됩니다(상표법 제55조의2제1항). [1] 「상표심사기준」은 심판이나 소송에서 사용에 의한 식별력이 인정되는 경우도 전제합니다(제4부 제9장 3.3). [5]

마드리드 출원에도 제33조제2항이 적용되지만 절차가 다릅니다

대한민국을 지정국으로 지정한 국제출원은 상표법에 따른 상표등록출원으로 봅니다(상표법 제180조제1항). [1] 이때 국제등록일을 상표등록출원일로 봅니다. 대한민국을 사후지정한 경우에는 사후지정일이 상표등록출원일입니다(같은 조 제2항). [1]

상표법 제33조제2항의 “상표등록출원 전부터”를 따지는 출원일도 이 날입니다. 제180조제2항이 국제등록일 또는 사후지정일을 상표법에 따른 상표등록출원일로 보기 때문입니다. [1]

절차에서는 세 가지가 다릅니다.

• 거절이유는 국제사무국을 통하여 출원인에게 통지됩니다(상표법 제190조제1항). [1]
• 절차계속신청이 없습니다. 국제상표등록출원에는 상표법 제55조제3항을 적용하지 않습니다(제190조제2항). [1] 의견서 제출기간을 넘긴 뒤 2개월 내에 절차를 이어 가는 길이 없다는 뜻입니다.
• 재심사가 없습니다. 국제상표등록출원에는 상표법 제55조의2를 적용하지 않습니다(제193조의2). [1] 거절결정을 받은 뒤의 길은 거절결정에 대한 심판(제116조)입니다.

보정의 범위도 좁습니다. 국제상표등록출원은 출원공고결정 전에는 거절이유의 통지를 받은 경우에 한정하여 지정상품을 보정할 수 있습니다(상표법 제185조제1항). 출원공고결정 후의 보정도 지정상품에 한정됩니다(같은 조 제4항). [1]

「상표심사기준」은 국제상표등록출원의 비전형상표에 관해 외국에서의 사용을 언급합니다. 사용에 의한 식별력은 국내에서 사용하여 인정받아야 합니다. 다만 외국에서 사용한 사실에 관한 자료가 제출되면 이를 참조하여 판단할 수 있습니다(제9부 제3장 3.2). [5] 이 문장은 제9부의 “비전형상표 심사의 특례” 장에 있습니다. [5]

등록 뒤에도 무효심판에서 다시 다퉈질 수 있습니다

상표등록이 상표법 제33조에 위반된 경우 이해관계인 또는 심사관은 무효심판을 청구할 수 있습니다(상표법 제117조제1항제1호). [1] 상표법 제122조제1항은 일부 무효사유에 등록일부터 5년의 제척기간을 둡니다. 그 사유의 목록에 제33조는 들어 있지 않습니다. [1]

등록된 뒤에 식별력을 잃는 것도 무효사유입니다. 상표등록된 후 그 등록상표가 제33조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우입니다. 다만 같은 조 제2항에 해당하게 된 경우는 제외합니다(상표법 제117조제1항제6호). [1]

출원인이 할 일

• 일반적으로 출원 전에 실제로 사용하는 상표의 모습과 출원할 상표의 모습을 먼저 대조할 것을 권합니다. 문자나 다른 도형과 결합해 쓴 자료는 그 부분만 분리 인식되는지가 문제 됩니다.
• 지정상품은 실제로 사용한 상품에 맞출 것을 권합니다. 상표법 제33조제2항은 등록을 그 상표를 사용한 상품에 한정합니다.
• 증명 자료는 상표법 시행규칙 제28조제7항의 일곱 가지 사항과 「상표심사기준」의 열 가지 항목에 맞춰 정리할 것을 권합니다. 한국에서의 사용을 보여 주는 자료가 중심입니다.
• 마드리드 경로의 출원에는 재심사와 절차계속신청이 없으므로, 의견서 제출기간 안에 낼 자료를 미리 준비할 것을 권합니다.
• 소비자 인지도 조사를 한다면 조사기관, 표본수, 질문의 구성을 「상표심사기준」의 기준에 맞춰 설계할 것을 권합니다.
• 사용은 등록여부결정을 할 때까지 이어져야 하므로, 출원 뒤의 사용 자료도 계속 모을 것을 권합니다.
• 개별 사건의 판단은 한국 대리인과 확인하시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

보통명칭도 오래 사용하면 등록받을 수 있습니까?

상표법 제33조제2항의 대상은 제1항제3호부터 제7호까지입니다. 보통명칭(제1호)과 관용하는 상표(제2호)는 들어 있지 않습니다. [1]

몇 년을 사용해야 합니까?

상표법에는 기간의 숫자가 없습니다. 「상표심사기준」은 원칙적으로 5년 이상의 실질적으로 비경합적이고 계속적인 사용을 중요한 판단근거로 고려할 수 있다고 적습니다. 사용기간이 짧아도 매출액, 시장점유율, 인지도 등이 크게 상승한 경우에는 그 사정을 고려할 수 있습니다. [5]

소비자 인지도 조사는 반드시 내야 합니까?

「상표심사기준」은 소비자 인지도조사를 입증자료의 예시 열 가지 가운데 하나로 듭니다. 심사관은 조사 결과에 기속되지 않습니다. [5]

외국에서의 사용 실적도 자료가 됩니까?

「상표심사기준」 제9부 제3장 3.2는 사용에 의한 식별력을 국내에서 사용하여 인정받아야 한다고 적습니다. 외국에서 사용한 사실에 관한 자료는 제출되면 참조할 수 있습니다. [5]

마드리드 출원이 거절결정을 받으면 재심사를 청구할 수 있습니까?

청구할 수 없습니다. 국제상표등록출원에는 상표법 제55조의2를 적용하지 않습니다(상표법 제193조의2). 거절결정에 대한 심판은 청구할 수 있습니다(제116조). [1]

로고와 함께 쓴 문자상표의 사용실적으로 문자만의 상표를 증명할 수 있습니까?

대법원 2024. 10. 31. 선고 2023후10453 판결의 기준이 적용됩니다. 출원상표와 동일하거나 동일성이 인정되는 부분이 그 부분만으로 독립성을 유지하면서 분리 인식될 수 있어야 그 사용실적이 자료가 됩니다. [6]

디파인의 방식

디파인 특허법인은 출원 전 검토 단계에서 상표가 상표법 제33조제1항의 어느 호에 걸릴 수 있는지를 먼저 봅니다. 사용에 의한 식별력을 주장할 사건에서는 실제로 사용한 상표와 상품이 출원 내용과 같은지를 자료로 대조합니다. 증명 자료는 「상표심사기준」의 항목에 따라 정리합니다. 한국에서의 사용에 의한 식별력 주장에 관한 문의는 contact@defineip.kr로 보내 주십시오.

출처

1. 지식재산처, 상표법(법률 제21134호), 2025년 11월 11일 시행. 제2조, 제17조, 제33조, 제34조, 제55조, 제55조의2, 제116조, 제117조, 제122조, 제180조, 제185조, 제190조, 제193조의2, 부칙(법률 제18817호 제2조·제3조, 법률 제19809호). https://www.law.go.kr/법령/상표법 (2026-10-09 확인)
2. 지식재산처, 상표법의 앞선 판. 2024년 3월 15일 시행본(법률 제19711호) 제33조, 2014년 6월 11일 시행본(법률 제12751호) 제6조와 부칙 제2조, 2014년 1월 31일 시행본(법률 제11962호) 제6조, 2016년 9월 1일 시행본(법률 제14033호) 제33조, 2022년 10월 18일 시행본(법률 제18999호) 제116조. https://www.law.go.kr/법령/상표법 (2026-10-09 확인)
3. 지식재산처, 상표법 시행령(대통령령 제35809호), 2025년 10월 1일 시행. 제19조. https://www.law.go.kr/법령/상표법시행령 (2026-10-09 확인)
4. 지식재산처, 상표법 시행규칙(총리령 제2120호), 2026년 6월 17일 시행. 제7조, 제28조, 제50조. https://www.law.go.kr/법령/상표법시행규칙 (2026-10-09 확인)
5. 지식재산처, 상표심사기준(지식재산처 예규 제5호), 2025년 12월 10일 시행. 제4부 제9장, 제8부 제2장·제5장, 제9부 제3장, 부칙, 법제처에 실린 개정이유. https://www.law.go.kr/행정규칙/상표심사기준 (2026-10-09 확인)
6. 대법원 2024. 10. 31. 선고 2023후10453 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2023후10453) (2026-10-09 확인)