한국 특허 손해배상 규정은 어떻게 개정돼 왔습니까?

김찬중 파트너 변리사 · 게시 2026. 11. 11.

확인일 2026. 10. 9.

한눈에 보는 개정

표의 시행일, 공포일, 공포번호는 각 판의 머리말에서 읽었습니다. [2] 부칙은 현행 「특허법」에 실린 것을 읽었습니다. [1]

특허법의 시행일별 판을 1990년 9월 1일 판부터 차례로 견줬습니다. 제126조의2, 제128조, 제128조의2, 제130조, 제131조, 제132조의 글이 달라진 판은 표의 일곱 개입니다. 띄어쓰기와 줄바꿈만 다른 판은 세지 않았습니다. 일곱 가운데 제128조의 내용이 바뀐 판은 다섯입니다. 2015년 1월 1일 판은 제128조의 문장만 정비했고, 2025년 5월 27일 판은 제126조의2만 고쳤습니다. 2001년 7월 1일 판과 2012년 3월 15일 판의 제128조는 항의 글이 같습니다. [2]

제128조의 항 번호는 세 번 옮겨졌습니다

같은 내용이 판마다 다른 항에 있습니다. 옛 판결이나 문헌의 “제128조제1항”은 지금의 제1항과 다른 규정일 수 있습니다. [1][2]

개정별 설명

출발점: 1990년 9월 1일 시행 전부개정법의 세 항

법률 제4207호의 제128조는 제목이 “손해액의 추정등”이었고 3개 항이었습니다. [2] 제1항은 침해자가 침해행위로 받은 이익의 액을 권리자가 받은 손해의 액으로 추정했습니다. [2] 제2항은 특허발명의 실시에 대하여 “통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액”을 손해의 액으로 청구할 수 있게 했습니다. [2]

제3항은 손해가 제2항의 금액을 넘으면 그 초과액도 청구할 수 있다고 정했습니다. 침해자에게 고의 또는 중대한 과실이 없으면 법원이 손해배상의 액을 정할 때 참작할 수 있다는 후단도 이 항에 있었습니다. [2] 과실의 추정(제130조), 신용회복 조치(제131조), 서류의 제출(제132조)도 같은 법에 있었습니다. [2]

2001년 7월 1일: 양도수량 방식과 법원의 상당한 손해액 인정

법률 제6411호는 제128조에 제1항과 제5항을 신설했습니다. [2] 신설된 제1항은 침해자가 양도한 물건의 수량에 권리자의 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 손해액으로 할 수 있게 했습니다. 단위수량당 이익액은 침해행위가 없었다면 권리자가 판매할 수 있었던 물건의 것입니다. [2]

이 금액에는 한도가 있었습니다. 권리자가 생산할 수 있었던 수량에서 실제 판매한 수량을 뺀 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액입니다. 권리자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 따른 금액도 빼야 했습니다. [2]

신설된 제5항은 손해의 발생은 인정되지만 손해액의 입증이 사실의 성질상 극히 곤란한 경우를 다뤘습니다. 이때 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 기초해 상당한 손해액을 인정할 수 있습니다. [2] 종전의 제1항~제3항은 제2항~제4항으로 옮겨졌습니다. [2]

법제처의 개정이유는 제128조제1항의 신설을 판매수량만 확인하면 손해액을 쉽게 산정할 수 있게 하려는 것이라고 적었습니다. [3]

2015년 1월 1일: 문장 정비

법률 제12753호는 제128조, 제130조, 제131조, 제132조를 전문개정했습니다. [2] 법제처의 개정이유는 이 개정의 한 갈래를 법 문장을 이해하기 쉽게 정비하는 것이라고 적었습니다. [3]

제128조제1항의 후단과 단서는 제2항으로 갈라졌고 조문은 6개 항이 됐습니다. [2] 실시료 항의 “통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액”은 “통상적으로 받을 수 있는 금액”이 됐습니다. [2] “입증”은 “증명”으로, “참작”은 “고려”로 바뀌었습니다. [2]

2016년 6월 30일: 손해배상청구권의 명문화와 자료제출명령

법률 제14112호는 제128조에 제1항을 신설했습니다. 특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 자기의 권리를 침해한 자에게 침해로 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다는 내용입니다. [2] 조문의 제목은 “손해액의 추정 등”에서 “손해배상청구권 등”으로 바뀌었습니다. [2] 종전의 제1항~제6항은 제2항~제7항으로 옮겨졌습니다. [2]

옮겨진 여섯 항은 모두 이 법으로 개정됐습니다. 제2항, 제4항, 제5항은 첫머리가 “제1항에 따라 손해배상을 청구하는 경우”로 줄었습니다. 제3항, 제6항, 제7항은 인용하는 항 번호가 바뀌었습니다. [2]

같은 법은 제128조의2를 신설했습니다. 법원이 손해액의 산정을 위해 감정을 명하면 당사자는 감정인에게 감정에 필요한 사항을 설명해야 합니다. [1][2]

제132조는 제목이 “서류의 제출”에서 “자료의 제출”로 바뀌고 5개 항이 됐습니다. [2] 종전의 대상은 손해를 계산하는 데 필요한 서류였습니다. 개정 뒤의 대상은 침해의 증명 또는 손해액의 산정에 필요한 자료입니다. [2]

• 제2항: 소지자가 제출을 거부할 정당한 이유가 있다고 주장하면 법원은 그 당부를 판단하려고 자료의 제시를 명할 수 있습니다. 법원은 그 자료를 다른 사람이 보게 해서는 안 됩니다. [1]
• 제3항: 자료가 영업비밀이어도 침해의 증명 또는 손해액의 산정에 반드시 필요하면 정당한 이유로 보지 않습니다. 이때 법원은 열람할 수 있는 범위 또는 사람을 지정해야 합니다. [1]
• 제4항: 당사자가 정당한 이유 없이 명령에 따르지 않으면 법원은 자료의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있습니다. [1]
• 제5항: 제4항에 해당하고 두 요건이 갖춰지면 법원은 증명하려는 사실에 관한 주장까지 진실한 것으로 인정할 수 있습니다. 신청한 당사자가 자료의 기재를 구체적으로 주장하기에 현저히 곤란한 사정이 있어야 합니다. 그 사실을 다른 증거로 증명하는 것을 기대하기도 어려워야 합니다. [1]

제224조의3제1항제1호에는 “제132조제3항에 따라 제출하였거나 제출하여야 할 자료”가 더해졌습니다. 비밀유지명령을 신청할 수 있는 대상에 이 자료가 들어갔습니다. [2] 제224조의3제1항에 있던 영업비밀의 정의는 제132조제3항으로 옮겨졌습니다. [1][2]

부칙 제8조는 제128조의2, 제132조, 제224조의3의 개정 규정을 “이 법 시행 후 최초로 제기되는 소송부터” 적용한다고 정했습니다. [1] 제128조의 개정에 관한 적용례는 법률 제14112호의 부칙에 없습니다. [1] 자료 제출과 입증 수단은 「미국식 디스커버리가 없는 한국에서 침해는 어떻게 입증합니까?」에서 다룹니다.

2019년 7월 9일: 합리적 실시료, 3배 이내의 배상액, 구체적 행위태양

법률 제16208호는 세 가지를 바꿨습니다. [2][3]

첫째, 제128조제5항의 “통상적으로 받을 수 있는 금액”이 “합리적으로 받을 수 있는 금액”이 됐습니다. [2] 출원공개 뒤의 보상금을 정한 제65조제2항과 제207조제4항도 같은 말로 바뀌었습니다. [2] 법률 제16208호의 부칙에는 이 세 조항의 적용례가 없습니다. [1]

둘째, 제128조에 제8항과 제9항이 신설됐습니다. 제8항은 침해행위가 고의적인 것으로 인정되면 법원이 손해로 인정된 금액의 3배를 넘지 않는 범위에서 배상액을 정할 수 있게 했습니다. [2] 손해로 인정된 금액은 제2항부터 제7항까지의 규정에 따라 인정된 금액입니다. [2] 제9항은 그 배상액을 판단할 때 고려해야 하는 여덟 가지를 정했습니다. [1]

1. 침해행위를 한 자의 우월적 지위 여부
2. 고의 또는 손해 발생의 우려를 인식한 정도
3. 침해행위로 특허권자 및 전용실시권자가 입은 피해규모
4. 침해행위로 침해한 자가 얻은 경제적 이익
5. 침해행위의 기간ㆍ횟수 등
6. 침해행위에 따른 벌금
7. 침해행위를 한 자의 재산상태
8. 침해행위를 한 자의 피해구제 노력의 정도

법제처의 개정이유는 이 제도를 “징벌적 손해배상제도”라고 부릅니다. 조문에는 그 말이 없습니다. [1][3] 개정이유는 침해자의 우월적 지위 여부 등을 침해행위가 고의적인지를 판단할 때 고려하는 것으로 적었습니다. 조문은 “제8항에 따른 배상액을 판단할 때” 고려한다고 정합니다. 이 글은 조문을 따릅니다. [1][3]

부칙 제3조는 제8항과 제9항을 “이 법 시행 후 최초로 위반행위가 발생한 경우부터” 적용한다고 정했습니다. [1]

셋째, 제126조의2가 4개 항으로 신설됐습니다. [2]

• 제1항: 권리자가 주장하는 침해행위의 구체적 행위태양을 부인하는 당사자는 자기의 구체적 행위태양을 제시해야 합니다. [2]
• 제2항: 당사자가 제시할 수 없는 정당한 이유가 있다고 주장하면 법원은 그 당부를 판단하려고 그 당사자에게 자료의 제출을 명할 수 있습니다. 자료의 소지자에게 제출을 거절할 정당한 이유가 있으면 그렇지 않습니다. [2]
• 제3항: 제2항의 자료제출명령에는 제132조제2항과 제3항을 준용합니다. [2]
• 제4항: 당사자가 정당한 이유 없이 제시하지 않으면 법원은 권리자가 주장하는 행위태양을 진실한 것으로 인정할 수 있습니다. [2]

부칙 제2조는 이 조문을 “이 법 시행 후 최초로 청구되는 특허권 및 전용실시권 침해소송부터” 적용한다고 정했습니다. [1]

2020년 12월 10일: 생산 여력을 넘는 수량에도 실시료

법률 제17422호는 제128조제2항을 고치고 제3항을 삭제했습니다. [2] 종전 제3항은 권리자의 생산 여력에 단위수량당 이익액을 곱한 금액을 한도로 했습니다. 생산 여력을 넘는 수량은 이 방식의 손해액에 들어가지 않았습니다. [2]

개정된 제2항은 두 금액의 합계액을 손해액으로 할 수 있게 했습니다. [1]

• 제1호: 양도수량 가운데 권리자의 생산 여력을 넘지 않는 수량에 단위수량당 이익액을 곱한 금액입니다. 양도수량에서는 권리자가 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량을 먼저 뺍니다. [1]
• 제2호: 생산 여력을 넘는 수량과 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량에 대해 합리적으로 받을 수 있는 금액입니다. [1]

여기서 생산 여력은 권리자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량을 줄여 부른 말입니다. [1] 제2호에는 제외가 있습니다. 권리자가 전용실시권의 설정이나 통상실시권의 허락을 할 수 있었다고 인정되지 않으면 그 수량은 뺍니다. [1]

부칙 제2조는 개정된 제128조를 “이 법 시행 후 최초로 손해배상이 청구된 경우부터” 적용한다고 정했습니다. [1] 이 부칙이 기준으로 삼은 것은 손해배상이 청구된 때입니다. 침해행위가 있은 때로 가르는 문언은 이 부칙에 없습니다. [1]

예: 종전과 개정의 차이

아래는 가정한 숫자입니다. 침해자의 양도수량이 10,000개이고 권리자의 생산 여력이 6,000개입니다. 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량은 없습니다. 단위수량당 이익액은 1,000원이고 합리적으로 받을 수 있는 금액은 개당 100원입니다. 권리자는 나머지 4,000개에 대해 통상실시권을 허락할 수 있었다고 인정됩니다.

개정 제2항제2호의 수량은 양도수량 10,000개 가운데 생산 여력 6,000개를 넘는 4,000개입니다. [1]

제128조의 산정 방식은 「한국 특허소송의 손해배상액은 어떻게 산정합니까?」에서 자세히 다룹니다.

2024년 8월 21일: 상한이 3배에서 5배로

법률 제20322호는 제128조제8항의 “3배”를 “5배”로 고쳤습니다. 바뀐 글자는 이것뿐입니다. [2] 제9항의 여덟 가지는 고쳐지지 않았습니다. [1][2] 부칙 제2조는 개정된 제8항을 “이 법 시행 이후 발생하는 위반행위부터” 적용한다고 정했습니다. [1]

증액의 요건과 법원의 적용은 「한국에서 증액배상은 언제 인정됩니까?」에서 다룹니다.

2025년 5월 27일: 제126조의2의 용어

법률 제20975호는 제126조의2의 “행위태양”을 “행위의 내용ㆍ방식ㆍ형태”로 바꿨습니다. 제목과 제1항부터 제4항까지가 고쳐졌습니다. [1][2] 법제처의 개정이유는 국민이 법률을 쉽게 이해하도록 용어를 정비한 것이라고 적었습니다. [3] 이 법은 공포한 날부터 시행됐고 부칙에 적용례는 없습니다. [1]

1990년부터 그대로인 조문

제130조는 타인의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에게 그 침해행위에 대하여 과실이 있는 것으로 추정합니다. 1990년 9월 1일 판과 현행본의 본문이 같습니다. [1][2]

제131조는 신용회복에 필요한 조치를 정합니다. 2015년 1월 1일 시행 전문개정으로 문장이 다듬어졌습니다. 손해배상을 갈음하거나 손해배상과 함께 명할 수 있다는 틀은 1990년 9월 1일 판에도 있었습니다. [1][2]

실용신안권에도 같은 조문이 준용됩니다

「실용신안법」 제30조는 실용신안권자의 보호에 관하여 특허법의 조문을 준용합니다. 준용하는 조문은 특허법 제126조, 제128조, 제128조의2, 제130조부터 제132조까지입니다. [5] 제30조가 든 조문에 특허법 제126조의2는 없습니다. [5]

제128조의2는 특허법 법률 제14112호 부칙 제10조로 실용신안법 제30조에 들어갔습니다. [1] 2027년 3월 16일에 시행되는 개정 「실용신안법」(법률 제21953호)의 제30조는 현행과 글이 같습니다. [5]

시행일 앞뒤에 걸친 사건

부칙이 기준으로 삼는 때는 개정마다 다릅니다. 한 사건에 여러 기준이 함께 걸릴 수 있습니다. [1]

부칙의 문언이 닿는 경우

증액 규정은 위반행위가 발생한 때로 갈립니다. 법률 제16208호 부칙 제3조가 든 대상은 2019년 7월 9일 시행 후 최초로 위반행위가 발생한 경우입니다. 법률 제20322호 부칙 제2조가 든 대상은 2024년 8월 21일 시행 이후 발생하는 위반행위입니다. [1][2]

침해가 시행일 전에 시작되어 시행일 뒤까지 이어진 경우를 따로 정한 문언은 두 부칙에 없습니다. [1] 법률 제16208호 부칙 제3조에는 “최초로”라는 말이 있고 법률 제20322호 부칙 제2조에는 없습니다. [1] 법원이 이 문언을 어떻게 읽었는지는 「한국에서 증액배상은 언제 인정됩니까?」에서 다룹니다.

제128조제2항의 개정은 손해배상이 청구된 때로 갈립니다. 법률 제17422호 부칙 제2조에 침해행위가 있은 때로 가르는 문언은 없습니다. [1] 증액 규정의 두 부칙은 위반행위가 발생한 때를 기준으로 삼습니다. [1] 제128조제2항과 제8항은 부칙의 기준이 서로 다릅니다.

부칙에 없는 경우

아래 개정에는 적용례도 경과조치도 없습니다. 시행일 전의 침해나 시행일 당시 계속 중인 소송에 어느 쪽이 적용되는지를 부칙은 정하지 않았습니다. [1]

• 2016년 6월 30일 시행 제128조제1항의 신설과 항 번호의 이동(법률 제14112호)
• 2019년 7월 9일 시행 제128조제5항, 제65조제2항, 제207조제4항의 “합리적으로”(법률 제16208호)
• 2025년 5월 27일 시행 제126조의2의 용어 정비(법률 제20975호)

2015년 1월 1일 시행 전문개정(법률 제12753호)의 부칙 제8조는 일반적 경과조치입니다. 그 법 시행 전에 출원된 특허출원, 특허출원에 대한 심사 및 심판은 종전의 규정에 따른다고 정합니다. 이 문언에 소송은 없습니다. [1]

2001년 7월 1일 시행 개정(법률 제6411호)의 부칙 제3항도 일반적 경과조치입니다. 그 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 제출된 특허출원에 대한 특허권과 소송은 종전의 규정에 의한다고 정합니다. [1] 단서의 다섯 호에 제128조는 없습니다. [1]

공포됐지만 시행 전인 개정과 하위 법령

2026년 10월 9일 현재 법제처에 시행 예정으로 올라 있는 「특허법」은 법률 제21955호 하나입니다. 2026년 9월 15일에 공포됐고 2027년 3월 16일에 시행됩니다. [4] 현행본과 견주면 글이 다른 조문은 제81조의3과 제87조 둘입니다. 이 글의 조문은 그대로입니다. [4]

제128조, 제128조의2, 제132조, 제126조의2에는 대통령령이나 총리령에 맡긴 사항이 없습니다. [1] 손해배상 조문을 고치려는 법안이 발의됐는지는 이 글에서 확인하지 않았습니다.

권리자가 할 일

• 침해 기간을 2019년 7월 9일과 2024년 8월 21일로 나눠 정리합니다. 증액 규정의 두 부칙이 이 시행일을 기준으로 삼습니다.
• 손해배상을 청구한 날을 확인합니다. 제128조제2항의 개정은 2020년 12월 10일을 기준으로 청구된 때에 따라 갈립니다.
• 옛 판결과 문헌의 항 번호를 그 판의 조문으로 읽습니다. 같은 “제128조제2항”이 판마다 다른 규정입니다.
• 생산 여력이 양도수량보다 작으면 넘는 수량의 실시료 자료를 함께 준비합니다.
• 개별 사건에 어느 판이 적용되는지는 대리인과 확인합니다.

자주 묻는 질문

5배 상한은 2024년 8월 21일 전의 침해에도 적용됩니까?

법률 제20322호 부칙 제2조는 개정된 제128조제8항을 그 법 시행 이후 발생하는 위반행위부터 적용한다고 정합니다. 시행일은 2024년 8월 21일입니다. [1][2] 그 전의 상한은 3배였고, 3배 규정은 2019년 7월 9일에 시행됐습니다. [2]

생산 여력을 넘는 수량의 실시료는 언제부터 청구할 수 있습니까?

개정된 제128조제2항은 2020년 12월 10일에 시행됐습니다. [2] 법률 제17422호 부칙 제2조는 그 법 시행 후 최초로 손해배상이 청구된 경우부터 적용한다고 정합니다. [1] 기준은 침해 시점이 아니라 손해배상이 청구된 때입니다. [1]

자료제출명령에 따르지 않으면 어떻게 됩니까?

당사자가 정당한 이유 없이 따르지 않으면 법원은 자료의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있습니다(제132조제4항). [1] 제5항의 요건이 갖춰지면 그 자료로 증명하려는 사실에 관한 주장도 진실한 것으로 인정할 수 있습니다. [1] 법률 제14112호 부칙 제8조는 개정된 제132조를 그 법 시행 후 최초로 제기되는 소송부터 적용한다고 정합니다. 시행일은 2016년 6월 30일입니다. [1][2]

2027년 3월 16일 시행 개정은 손해배상 조문을 바꿉니까?

바꾸지 않습니다. 법률 제21955호가 고치는 조문은 제81조의3과 제87조입니다. [4]

디파인의 방식

디파인 특허법인은 손해배상을 검토하는 단계에서 침해 기간과 청구 시점을 먼저 정리합니다. 그 두 가지에 따라 어느 판의 특허법 제128조가 적용되는지를 확인합니다. 판결과 문헌을 인용할 때는 그 판의 항 번호를 현행 조문과 맞춰 봅니다. 한국 특허의 손해배상 규정에 관한 문의는 contact@defineip.kr로 보내 주십시오.

출처

1. 지식재산처, 특허법(법률 제21134호), 2025-11-11 시행. 제65조, 제126조의2, 제128조, 제128조의2, 제130조, 제131조, 제132조, 제207조, 제224조의3, 부칙(법률 제6411호 제3항, 제12753호 제8조, 제14112호 제8조·제10조, 제16208호 제2조·제3조, 제17422호 제2조, 제20322호 제2조, 제20975호). https://www.law.go.kr/법령/특허법 (2026-10-09 확인)
2. 지식재산처, 특허법 종전 판. 법률 제4207호(1990-09-01 시행), 제6411호(2001-07-01 시행), 제11117호(2012-03-15 시행), 제12753호(2015-01-01 시행), 제14112호(2016-06-30 시행), 제16208호(2019-07-09 시행), 제17422호(2020-12-10 시행), 제20200호(2024-08-07 시행), 제20322호(2024-08-21 시행), 제20975호(2025-05-27 시행)의 제128조와 둘레 조문, 시행일별 판 목록. https://www.law.go.kr/법령/특허법 (2026-10-09 확인)
3. 법제처, 특허법 제정·개정이유. 법률 제6411호, 제12753호, 제14112호, 제16208호, 제17422호, 제20322호, 제20975호. https://www.law.go.kr/법령/특허법 (2026-10-09 확인)
4. 지식재산처, 특허법(법률 제21955호), 2026-09-15 공포, 2027-03-16 시행. 현행본과 조문 전체 대조. https://www.law.go.kr/법령/특허법 (2026-10-09 확인)
5. 지식재산처, 실용신안법(법률 제21065호), 2025-10-01 시행, 제30조. 실용신안법(법률 제21953호), 2026-09-15 공포, 2027-03-16 시행, 제30조. https://www.law.go.kr/법령/실용신안법 (2026-10-09 확인)