대법원 2010다95390 전원합의체 판결: 침해소송에서 특허 무효를 주장할 수 있습니까?

김찬중 파트너 변리사 · 게시 2026. 11. 13.

확인일 2026. 10. 9.

사건 표

사건 표의 내용은 판결문에서 가져왔습니다. [1]

쟁점: 무효심결이 확정되기 전에 침해소송 법원이 진보성을 볼 수 있습니까?

한국에서 특허를 무효로 하는 절차는 특허심판원의 무효심판입니다(특허법 제132조의16, 제133조). 이해관계인이나 심사관이 무효심판을 청구합니다. 특허를 무효로 한다는 심결이 확정되면 특허권은 처음부터 없었던 것으로 봅니다(제133조제1항, 제3항). [12] [18]

침해소송은 법원의 민사소송입니다. 특허권자는 침해의 금지와 손해의 배상을 청구합니다(특허법 제126조, 제128조). [12] 쟁점은 두 절차의 관계였습니다. 무효심결이 확정되기 전에 침해소송 법원이 진보성 없음을 이유로 청구를 받아들이지 않을 수 있는지가 다퉈졌습니다. [1]

종전 판례는 신규성과 진보성을 갈랐습니다. 1992년 결정은 발명이 출원 당시 공지공용이어서 신규성이 없는 경우를 따로 보았습니다. 이 경우에는 무효심결 유무와 관계없이 권리범위를 인정할 수 없다고 했습니다. 신규성은 있으나 진보성이 없는 경우는 달랐습니다. 법원이 다른 소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수는 없다고 했습니다. [2] 2001년 판결은 실용신안에 관해 같은 취지로 판단했습니다. [3]

이 사건에서 특허권자인 원고는 두 건의 특허에 기초해 소를 제기했습니다. 청구는 침해금지, 침해제품의 폐기, 손해배상이었습니다. 원심인 서울고등법원은 문제가 된 청구항들의 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것임이 명백하다고 보았습니다. 원심은 원고의 청구가 권리남용이어서 허용되지 않는다고 판단했습니다. [1]

법원의 판단 1: 무효로 될 것임이 명백하면 청구는 권리남용입니다

대법원은 먼저 원칙을 확인했습니다. 등록된 특허에 진보성이 없다는 무효사유가 있어도 마찬가지입니다. 무효심결이 확정되지 않는 한 특허는 대세적으로 “무효로 되는 것은 아니다”라고 했습니다. [1]

대법원은 이어서 두 가지 이유를 들었습니다. 첫째는 특허법의 목적입니다. 특허법 제29조제2항은 진보성 없는 발명을 누구나 자유롭게 이용할 수 있는 “공공영역”에 둡니다. 그런 기술을 특허권자에게 독점시키면 공공의 이익을 해치고 특허법의 입법목적에 반합니다. 둘째는 형평입니다. 진보성이 없는 발명에 형식적으로 등록이 있다는 이유로 청구를 허용하면 특허권자는 부당한 이익을 얻습니다. 발명을 실시하는 자는 불합리한 손해를 입습니다. [1]

대법원이 세운 기준은 다음과 같습니다. [1]

판결문의 참조조문에는 민법 제2조가 있습니다. [1] 민법 제2조제2항은 권리는 남용하지 못한다고 정합니다. [14]

대법원은 1992년 결정과 2001년 판결을 변경했습니다. 변경한 것은 진보성이 없는 경우까지 침해소송에서 당연히 권리범위를 부정할 수는 없다고 한 부분입니다. 범위는 “이 판결의 견해에 배치되는 범위”입니다. [1]

법원의 판단 2: 이 사건에서는 명백하다고 할 수 없었습니다

대법원은 이 기준을 세우고도 원심판결을 파기했습니다. 원심은 한 청구항에 관해 선행기술 셋으로 진보성이 부정될 것이 명백하다고 보았습니다. 대법원의 판단은 달랐습니다. [1]

대법원은 그 청구항의 구성을 하나씩 선행기술과 대비했습니다. 일부 구성은 선행기술에 그대로 개시돼 있다고 보았습니다. 다른 일부 구성은 선행기술로부터 채용하는 데 별다른 어려움이 없다고 보았습니다. 나머지 한 구성은 달랐습니다. 대법원은 그 구성의 기술사상이 선행기술에 개시되거나 암시돼 있지 않다고 보았습니다. [1]

대법원은 청구항을 각각의 구성이 유기적으로 결합한 전체로 보았습니다. 그렇게 보면 구성의 곤란성과 효과의 현저성이 인정된다고 했습니다. 따라서 그 특허가 무효로 될 것임이 명백하다고 할 수 없고, 원고의 청구는 권리남용이 아니라고 판단했습니다. [1]

이 판결에서 권리남용 항변은 받아들여지지 않았습니다. 대법원은 “명백한 경우”가 어떤 경우인지 따로 정의하지 않았습니다. “특별한 사정”의 예도 들지 않았습니다. [1]

법원의 판단 3: 정정심결의 확정과 파기의 범위

나머지 청구항들에 관한 판단은 이유가 달랐습니다. 원고는 정정심판을 청구했습니다. 원심판결 선고 뒤인 2011년 7월 21일에 그 청구항들을 정정하는 심결이 내려졌고 그 무렵 확정됐습니다. [1]

대법원은 정정된 뒤의 명세서에 따라 특허출원과 설정등록이 된 것으로 보아야 한다고 했습니다. 정정 전의 발명을 대상으로 판단한 원심판결에는 민사소송법 제451조제1항제8호의 재심사유가 있다고 보았습니다. [1] 이 호의 재심사유는 판결의 기초가 된 행정처분이 다른 행정처분에 따라 바뀐 때입니다. [15]

대법원은 원심판결 전부를 파기했습니다. 선택적으로 병합된 청구를 모두 기각한 판결에서는 일부 청구에 관한 상고만 이유 있어도 전부를 파기해야 하기 때문입니다. [1]

2020년 전원합의체 판결은 사실심 변론종결 뒤의 정정심결 확정이 재심사유가 아니라고 했습니다. [6] 아래 “앞뒤”에서 다룹니다.

대법원이 판단하지 않은 것

• 침해 여부입니다. 대법원은 피고의 제품이 특허발명의 보호범위에 속하는지 판단하지 않았습니다. [1]
• 진보성 말고 다른 무효사유입니다. 이 판결이 든 요건은 진보성이 부정되는 경우입니다. 신규성이나 명세서 기재요건을 이유로 한 항변은 이 판결의 판단 대상이 아니었습니다. [1]
• 환송 뒤의 결과입니다. 환송 뒤 서울고등법원의 판결은 확인하지 못했습니다.

앞뒤: 종전 판례, 뒤의 판결, 그 뒤에 바뀐 법

이 판결의 앞과 뒤

2004년 판결은 권리남용이라는 틀을 먼저 썼습니다. 그 판결의 문언은 “무효사유”이고 진보성으로 한정하지 않았습니다. [4] 2012년 전원합의체 판결은 2004년 판결을 인용하지 않았습니다. [1]

뒤의 판결이 이 판결을 바꿨습니까

권리남용 항변의 기준은 바뀌지 않았습니다. 법제처 판례 검색에서 이 기준을 변경한 전원합의체 판결은 나오지 않았습니다(2026년 10월 9일 검색). 2020년 1월 30일 판결의 원심은 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것임이 명백하다고 보았습니다. 원심은 부가적 판단으로 그 특허권에 기초한 청구를 권리남용으로 배척했습니다. 대법원은 이 판단에 잘못이 없다고 했습니다. [11]

2014년 전원합의체 판결은 적용 범위를 갈랐습니다. 다수의견은 권리범위확인심판에서 진보성이 부정된다는 이유로 권리범위를 부정해서는 안 된다고 했습니다. 특허가 출원 당시 공지공용인 경우는 권리범위확인심판에서도 권리범위를 부정할 수 있다고 했습니다. 대법관 2인의 반대의견이 있었습니다. 반대의견은 2012년 판결의 논리를 권리범위확인심판에 적용했습니다. 특허가 진보성이 없어 무효로 될 것임이 명백하면 심판을 청구할 이익이 없다고 했습니다. 그런 청구는 부적법하여 각하해야 한다는 의견입니다. [5]

권리범위확인심판에서 선행기술을 쓸 길이 모두 막힌 것은 아닙니다. 2017년 판결은 확인대상 발명이 자유실시기술인 경우를 다뤘습니다. 확인대상 발명이 공지기술만으로 이루어졌거나 통상의 기술자가 공지기술로부터 쉽게 실시할 수 있는 경우입니다. 이 경우 확인대상 발명은 특허발명과 대비할 필요 없이 권리범위에 속하지 않습니다. 대법원은 이 법리가 문언 침해에 해당하는 경우에도 적용된다고 했습니다. [17]

정정에 관한 부분은 사정이 다릅니다. 2020년 전원합의체 판결의 다수의견은 사실심 변론종결 뒤에 정정심결이 확정돼도 재심사유가 없다고 했습니다. 그 사건은 무효심판의 심결취소소송이었습니다. 다수의견은 이 법리가 특허권 침해를 원인으로 하는 민사소송에도 그대로 적용돼야 한다고 했습니다. 대법관 2인의 별개의견이 있었습니다. [6]

2020년 판결은 변경하는 판결을 이름으로 들었습니다. 침해소송에 관한 것으로는 2004년 판결을 들었습니다. 2012년 전원합의체 판결은 그 이름에 없습니다. 다만 2020년 판결은 “같은 취지의 판결들”을 배치되는 범위에서 모두 변경한다고 했습니다. [6]

2020년 판결이 변경한 것은 정정심결의 확정이 민사소송법 제451조제1항제8호의 재심사유라는 취지의 판결들입니다. [6] 2012년 판결은 원심판결 선고 뒤의 정정심결 확정을 바로 그 호의 재심사유로 보았습니다. [1] 따라서 2012년 판결의 이 부분은 2020년 판결이 변경한 “같은 취지의 판결들”에 해당합니다. 권리남용 항변의 기준은 변경의 대상이 아닙니다.

2020년 판결은 침해소송에서의 정정도 다뤘습니다. 권리남용 항변이 있으면 특허권자는 재항변을 할 수 있습니다. 정정심판청구나 정정청구로 무효사유를 해소했거나 해소할 수 있다는 사정이 그 재항변입니다. 특허권자가 이 재항변을 내지 않았다면 사실심 변론종결 뒤의 정정심결 확정을 이유로 사실심의 판단을 다툴 수 없습니다. [6]

다른 무효사유에 관한 판결도 있습니다. 2022년 판결의 원심은 청구범위가 명확하지 않아 특허가 무효로 돼야 한다고 보았습니다. 원심은 그래서 특허권 행사가 권리남용이라고 판단했습니다. 대법원은 그 청구범위가 기재요건을 갖추지 못했다고 보기 어렵다고 했습니다. 대법원은 원심판결 가운데 그 청구 부분을 파기했습니다. 이 2022년 판결은 기재요건 위반을 이유로 한 권리남용 항변의 일반 기준을 밝히지 않았습니다. [10]

판결이 적용한 법은 그 뒤에 바뀌었습니까

조문의 자리는 그대로이고 문언과 관할이 바뀌었습니다.

• 특허법 제29조제2항입니다. 판결 당시의 문언은 통상의 지식을 가진 자가 “용이하게 발명할 수 있는 것”이었습니다. [13] 현행 문언은 “쉽게 발명할 수 있으면”입니다. [12] 바뀐 문언은 법률 제12753호로 2015년 1월 1일에 시행됐습니다. 이 법률의 부칙 제8조는 시행 전에 출원된 특허출원과 그 특허출원에 대한 심사 및 심판에 종전의 규정을 따르게 합니다. [13]
• 특허법 제133조입니다. 무효심판을 청구할 수 있는 사유에 제29조 위반이 있다는 점은 판결 당시와 현행이 같습니다. 무효심결이 확정되면 특허권이 처음부터 없었던 것으로 본다는 점도 같습니다. [12] [13] 청구인은 달라졌습니다. 판결 당시의 제133조제1항 단서는 누구든지 무효심판을 청구할 수 있는 기간을 두었습니다. 설정등록일부터 등록공고일 후 3개월 이내이고 제2호의 사유는 제외했습니다. [13] 법률 제14035호가 이 단서를 없애고 특허취소신청(제132조의2)을 새로 두었습니다. 이 법률은 2017년 3월 1일에 시행됐습니다. 특허취소신청은 누구든지 설정등록일부터 등록공고일 후 6개월이 되는 날까지 할 수 있습니다. 특허취소신청 규정은 시행 이후 설정등록된 특허권부터 적용됩니다(부칙 제10조). 시행 전에 설정등록된 특허권의 무효심판 청구인은 종전의 규정에 따릅니다(부칙 제21조). [18]
• 특허법 제126조와 제128조입니다. 제126조제1항의 금지청구권은 판결 당시와 현행이 같은 내용입니다. [12] [13] 제128조는 판결 당시 제목이 “손해액의 추정등”이었고 손해액의 산정과 추정을 정했습니다. [13] 손해배상을 청구할 수 있다고 정한 현행 제128조제1항은 법률 제14112호로 신설됐습니다. 이 법률은 2016년 6월 30일에 시행됐습니다. [18]
• 정정의 효과를 정한 조항입니다. 판결 당시에는 특허법 제136조제8항이었습니다. 대법원은 한 특허에는 2001년 2월 3일 법률 제6411호로 개정되기 전의 제136조제9항을 적용했습니다. [1] 현행은 제136조제10항입니다. 항 번호는 법률 제14035호로 바뀌었고 이 법률은 2017년 3월 1일에 시행됐습니다. [12] [13]
• 항소심의 관할입니다. 이 사건의 원심은 서울고등법원이었습니다. [1] 현행 민사소송법 제24조제2항은 특허권 등의 지식재산권에 관한 소의 관할을 정합니다. 일반 규정에 따른 관할법원의 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원이 전속관할입니다. 서울고등법원이 있는 곳의 지방법원은 서울중앙지방법원으로 한정합니다. 같은 조 제3항에 따라 당사자는 서울중앙지방법원에도 소를 제기할 수 있습니다. [15] 그 항소사건은 특허법원이 심판합니다(법원조직법 제28조의4제2호). [16]

관할 규정은 2016년 1월 1일에 시행됐습니다. 민사소송법의 개정규정은 시행 후 최초로 소장이 접수된 사건부터 적용됩니다(법률 제13521호 부칙 제2조). [15] 법원조직법 제28조의4제2호는 시행 전에 계속 중이던 사건에도 적용되는 경우가 있습니다. 시행 후에 제1심 판결이 선고된 경우입니다(법률 제13522호 부칙 제2조). [16]

침해소송과 무효심판이 함께 진행될 때의 규정은 특허법 제164조에 있습니다. 법원은 소송절차에서 필요하면 소송절차를 중지할 수 있습니다. 중지할 수 있는 때는 특허취소신청에 대한 결정이나 특허에 관한 심결이 확정될 때까지입니다. 직권으로도, 당사자의 신청으로도 할 수 있습니다(제164조제2항). 법원은 침해에 관한 소가 제기되면 그 취지를 특허심판원장에게 통보해야 합니다. 특허심판원장은 그 소에 대응해 무효심판 등이 청구되면 법원에 통보해야 합니다(제164조제3항, 제4항). [12]

개정 특허법(법률 제21955호)이 2027년 3월 16일에 시행됩니다. 이 개정은 제1조, 제29조, 제126조, 제128조, 제133조, 제136조, 제164조를 바꾸지 않습니다. [12] 2028년 3월 1일에 시행되는 개정 민사소송법(법률 제21455호)은 제24조제2항과 제3항을 바꾸지 않습니다. [15] 2028년에 시행되는 개정 법원조직법도 제28조의4를 바꾸지 않습니다. [16]

절차마다 진보성을 다툴 수 있는 범위

무효심판의 절차는 「한국의 무효심판은 어떻게 진행됩니까?」에서 다룹니다. 권리범위확인심판은 「한국의 권리범위확인심판은 무엇입니까?」에서 다룹니다. 정정은 「등록된 한국 특허는 어떻게 정정합니까?」에서 다룹니다. 진보성의 판단 기준은 「특허법 제29조제2항의 진보성 기준은 무엇입니까?」에 있습니다.

실무에서 달라지는 것

다음은 사무소의 의견입니다. 개별 사건의 대응은 사실관계에 따라 달라지므로 대리인과 확인하시기 바랍니다.

• 침해 주장을 받은 쪽은 일반적으로 권리남용 항변과 무효심판을 함께 검토하기를 권합니다. 항변이 받아들여져도 특허는 대세적으로 무효로 되지 않습니다. 특허권을 처음부터 없었던 것으로 만드는 절차는 무효심판입니다.
• 항변의 요건은 무효로 될 것임이 “명백한 경우”입니다. 이 판결에서도 원심이 명백하다고 본 판단이 대법원에서 뒤집혔습니다. 선행기술의 결합으로 진보성을 다툴 때는 청구항의 모든 구성이 선행기술에 개시되거나 암시돼 있는지부터 확인하기를 권합니다.
• 권리범위확인심판에서는 특허발명의 진보성이 부정된다는 주장이 받아들여지지 않습니다. 이 점을 계획에 반영하기를 권합니다. 선행기술은 확인대상 발명이 자유실시기술이라는 주장으로 쓸 수 있습니다.
• 특허권자는 소를 제기하기 전에 주장할 청구항의 진보성을 다시 점검하기를 권합니다. 정정이 필요하면 사실심 변론종결 전에 정정의 재항변으로 주장하기를 권합니다. 2020년 전원합의체 판결은 정정의 재항변을 내지 않은 특허권자를 다뤘습니다. 그 특허권자는 변론종결 뒤의 정정심결 확정을 이유로 사실심의 판단을 다툴 수 없습니다.
• 한국의 침해소송을 다른 나라의 소송과 함께 진행하는 기업은 항소심 법원을 일정에 반영하기를 권합니다. 침해소송의 항소사건은 특허법원이 심판합니다.

자주 묻는 질문

한국의 침해소송 법원이 특허를 무효로 할 수 있습니까?

아닙니다. 대법원은 무효심결이 확정되지 않는 한 특허가 대세적으로 무효로 되지 않는다고 했습니다. 법원은 권리남용 항변의 당부를 살피기 위한 전제로 진보성을 심리·판단합니다. [1]

무효심판을 청구하지 않고 침해소송에서 항변만 할 수 있습니까?

이 판결은 무효심결이 확정되기 전이어도 항변을 할 수 있다고 했습니다. 판결문이 든 요건에 무효심판이 청구돼 있어야 한다는 것은 없습니다. [1]

진보성 말고 다른 무효사유로도 권리남용 항변을 할 수 있습니까?

이 판결이 정한 기준은 진보성이 부정되는 경우에 관한 것입니다. [1] 2004년 판결은 “무효사유”가 분명한 때라고 넓게 적었습니다. [4] 상표와 디자인에 관해서는 따로 판결이 있습니다. [7] [8]

권리범위확인심판에서도 진보성이 없다고 주장할 수 있습니까?

2014년 전원합의체 판결의 다수의견에 따르면 그 주장으로 권리범위를 부정할 수 없습니다. 특허가 출원 당시 공지공용인 경우는 권리범위를 부정할 수 있습니다. [5] 확인대상 발명이 자유실시기술이라는 주장은 할 수 있습니다. [17]

침해소송은 무효심판의 결과가 나올 때까지 멈춥니까?

자동으로 멈추지 않습니다. 법원은 필요하면 특허취소신청에 대한 결정이나 특허에 관한 심결이 확정될 때까지 소송절차를 중지할 수 있습니다(특허법 제164조제2항). [12]

디파인의 방식

디파인 특허법인은 침해 주장에 관한 문의를 받으면 무효심판과 침해소송의 권리남용 항변을 함께 놓고 검토합니다. 진보성을 다툴 선행기술은 청구항의 구성마다 대비해 정리합니다. 판결문에 없는 내용을 판결의 기준으로 전하지 않습니다. 한국 특허의 무효 주장과 침해 대응에 관한 문의는 contact@defineip.kr로 보내 주십시오.

출처

1. 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2010다95390) (2026-10-09 확인)
2. 대법원 1992. 6. 2. 자 91마540 결정. https://www.law.go.kr/판례/(91마540) (2026-10-09 확인)
3. 대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결. https://www.law.go.kr/판례/(98다7209) (2026-10-09 확인)
4. 대법원 2004. 10. 28. 선고 2000다69194 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2000다69194) (2026-10-09 확인)
5. 대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2012후4162) (2026-10-09 확인)
6. 대법원 2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2016후2522) (2026-10-09 확인)
7. 대법원 2012. 10. 18. 선고 2010다103000 전원합의체 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2010다103000) (2026-10-09 확인)
8. 대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다219150 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2016다219150) (2026-10-09 확인)
9. 대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다42082 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2010다42082) (2026-10-09 확인)
10. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2019다277751 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2019다277751) (2026-10-09 확인)
11. 대법원 2020. 1. 30. 선고 2017다227516 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2017다227516) (2026-10-09 확인)
12. 「특허법」(법률 제21134호), 2025-11-11 시행. 제1조, 제29조, 제126조, 제128조, 제132조의16, 제133조, 제136조, 제164조. 「특허법」(법률 제21955호), 2026-09-15 공포, 2027-03-16 시행의 같은 조문. https://www.law.go.kr/법령/특허법 (2026-10-09 확인)
13. 「특허법」(법률 제10716호), 2011-07-01 시행(판결 선고 때의 판). 제29조, 제126조, 제128조, 제133조, 제136조. 「특허법」(법률 제12753호), 2014-06-11 공포, 2015-01-01 시행, 부칙 제8조. 「특허법」(법률 제14035호), 2016-02-29 공포, 2017-03-01 시행, 제136조. https://www.law.go.kr/법령/특허법 의 연혁 (2026-10-09 확인)
14. 「민법」(법률 제21454호), 2026-03-17 시행. 제2조. https://www.law.go.kr/법령/민법 (2026-10-09 확인)
15. 「민사소송법」(법률 제21993호), 2026-10-02 시행. 제24조, 제451조제1항제8호, 부칙(법률 제13521호, 2015-12-01 공포, 2016-01-01 시행) 제2조. 「민사소송법」(법률 제21455호), 2026-03-17 공포, 2028-03-01 시행의 제24조. https://www.law.go.kr/법령/민사소송법 (2026-10-09 확인)
16. 「법원조직법」(법률 제22054호), 2026-10-02 시행. 제28조의4, 부칙(법률 제13522호, 2015-12-01 공포, 2016-01-01 시행) 제2조. https://www.law.go.kr/법령/법원조직법 (2026-10-09 확인)
17. 대법원 2017. 11. 14. 선고 2016후366 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2016후366) (2026-10-09 확인)
18. 「특허법」(법률 제14112호), 2016-03-29 공포, 2016-06-30 시행, 제128조. 「특허법」(법률 제14035호), 2016-02-29 공포, 2017-03-01 시행, 제132조의2, 제133조, 제164조, 부칙 제10조, 제21조. 「특허법」(법률 제21134호), 2025-11-11 시행, 제132조의2, 제132조의16. https://www.law.go.kr/법령/특허법 의 연혁 (2026-10-09 확인)