특허법 제29조제2항의 진보성 기준은 무엇입니까?

제상욱 파트너 변리사 · 게시 2026. 11. 5.

확인일 2026. 10. 9.

한눈에 보는 제29조제2항

조문은 “쉽게 발명할 수 있으면”이라고만 정합니다

특허법 제29조제2항은 통상의 기술자가 제1항 각 호의 발명으로부터 쉽게 발명할 수 있는 발명에 특허를 주지 않습니다. [1] 조문에는 “진보성”이라는 말이 없습니다. 심사기준은 이 요건을 갖춘 발명을 “진보성이 있는 발명”이라고 부른다고 설명합니다. [2]

제29조는 2014년 6월 11일에 전문개정되었고 개정법은 2015년 1월 1일에 시행되었습니다. [1] 개정 전 제2항의 글은 “통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것일 때”였습니다. [1]

법률 제12753호의 개정이유는 법 문장을 이해하기 쉽게 정비한다고 적고 있습니다. 개정이유가 든 주요내용 다섯 항목에 제29조는 없습니다. [1] 대법원은 2009년 판결과 2016년 판결에서 같은 판단 방법을 적었습니다. [3][6]

2027년 3월 16일 시행 예정인 개정 특허법(법률 제21955호)에서도 제29조의 글은 현행과 같습니다. [1]

선행기술은 출원 시각 전에 세계 어디서든 공개된 것입니다

제29조제2항이 근거로 삼는 선행기술은 제1항 각 호의 발명입니다. 제1호는 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명입니다. 제2호는 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 실렸거나 전기통신회선으로 공중이 이용할 수 있는 발명입니다. [1]

제29조제2항이 드는 발명은 제1항 각 호의 발명뿐입니다. 출원 뒤에 공개된 선출원(제29조제3항·제4항)은 제2항에 들어 있지 않습니다. 제3항과 제4항은 발명이 선출원에 적힌 것과 동일한 경우를 정합니다. [1]

“특허출원 전”은 날짜가 아니라 시각으로 판단합니다. 심사기준은 이 말이 출원의 시·분·초까지 고려한 개념이라고 적고 있습니다. [2] 국외에서 공지된 때는 한국 시간으로 환산해 출원 시각과 비교합니다. [2]

조약우선권을 주장한 출원은 제29조를 적용할 때 당사국에 출원한 날을 한국 출원일로 봅니다(특허법 제54조제1항). [1] 심사기준은 그 범위를 제1국 출원에 적힌 발명과 동일한 발명으로 한정합니다. 제1국 출원에 없던 발명은 실제 한국 출원일이 기준입니다(심사기준 제6부 제3장 5.). [2]

한국을 지정한 PCT 국제출원은 국제출원일에 출원된 특허출원으로 봅니다(특허법 제199조제1항). [1] 심사기준은 PCT에 따른 우선권주장을 조약우선권주장으로 취급합니다(심사기준 제5부 제3장 4.6). [2]

출원인 자신의 공개에는 예외가 있습니다. 특허법 제30조제1항은 권리자의 발명이 공지된 날부터 12개월 안에 한 출원을 보호합니다. 제29조제1항과 제2항을 적용할 때 그 발명은 공지되지 않은 것으로 봅니다. [1] 스스로 공개한 경우에는 출원서에 그 취지를 적고 출원일부터 30일 안에 증명서류를 내야 합니다(같은 조 제2항). [1]

이 예외에는 한계가 둘 있습니다. 첫째, 조약이나 법률에 따라 국내외에서 출원공개되거나 등록공고된 것은 스스로 한 공개에서 제외됩니다(제30조제1항제1호 단서). [1] 둘째, 12개월은 우선일이 아니라 실제 한국 출원일까지 셉니다. 조약우선권은 제30조를 적용할 때 출원일을 소급시키지 않습니다(심사기준 제6부 제3장 5.). [2] PCT 국제출원은 국제출원일이 출원일입니다(특허법 제199조제1항). [1]

공지와 공연실시는 2006년 3월 3일 시행 개정으로 국외까지 넓어졌습니다. [1] 전기통신회선은 2013년 7월 1일 전 출원에서는 대통령령이 정하는 것으로 한정되었습니다(부칙 법률 제11654호 제6조). [1]

심사관은 네 단계로 판단합니다

지식재산처 심사기준 제3부 제3장은 진보성 판단 절차를 네 단계로 정합니다. [2]

1. 청구항에 적힌 발명을 특정합니다.
2. 인용발명을 특정합니다. 여러 개를 특정할 수 있습니다.
3. 가장 가까운 인용발명을 고르고 청구항 발명과 대비해 차이점을 확인합니다.
4. 그 차이에도 통상의 기술자가 청구항 발명에 쉽게 이를 수 있는지 판단합니다. 다른 인용발명, 출원 전의 기술상식, 경험칙에 비추어 봅니다.

판단의 주요 관점은 셋입니다. 인용발명에 동기가 있는지, 차이가 통상의 창작능력 발휘에 그치는지, 더 나은 효과가 있는지입니다. [2] 심사기준은 기술적 구성의 곤란성을 중심에 두고 목적의 특이성과 효과의 현저성을 참작하도록 합니다. [2]

통상의 기술자는 실제 인물이 아닙니다. 심사기준은 출원 전 기술상식을 갖고, 관련 기술수준의 모든 것을 입수해 자기 지식으로 할 수 있는 상상의 인물로 정의합니다. [2]

인용발명은 원칙적으로 같은 기술분야이거나, 과제·효과·용도가 합리적으로 관련된 기술분야에서 고릅니다. [2] 진보성은 청구항마다 판단합니다. 독립항의 진보성이 인정되면 그 종속항도 인정되고, 독립항이 부정되면 종속항을 따로 판단합니다. [2]

동기와 통상의 창작능력 발휘가 진보성을 부정하는 근거입니다

심사기준은 쉽게 발명할 수 있다고 보는 유력한 근거로 네 가지 동기를 듭니다. 인용발명 안의 시사, 과제의 공통성, 기능·작용의 공통성, 기술분야의 관련성입니다. [2]

차이가 통상의 창작능력 발휘에만 있으면, 달리 진보성을 인정할 근거가 없는 한 통상 진보성이 부정됩니다. 심사기준은 여섯 가지 유형을 듭니다. 적합한 공지 재료의 선택, 수치범위의 최적화, 균등물 치환, 단순한 설계변경, 일부 구성요소의 생략, 단순한 용도 변경입니다. [2]

반대로 작용하는 사정도 있습니다. 선행문헌이 통상의 기술자를 출원발명에 이르지 못하도록 저해하면 그 문헌으로는 진보성이 부정되지 않습니다. 다만 선행기술을 열등하다고 표현한 것만으로는 저해요인이 아닙니다. [2]

상업적 성공, 업계의 호평, 오랫동안 실시한 사람이 없었다는 사정은 보조적 자료입니다. 그것만으로 진보성이 인정되지는 않습니다. [2] 상업적 성공이 광고나 판매기술 같은 다른 요인에서 나온 것이면 참고자료가 되지 않습니다. [2] 오랫동안 풀리지 않던 과제를 해결했다는 주장에는 객관적인 증거자료가 필요합니다. [2]

효과는 명세서에 근거가 있어야 참작됩니다

인용발명보다 더 나은 효과는 진보성 인정에 긍정적으로 참작됩니다. 효과가 이질적이거나, 동질이라도 현저하고, 통상의 기술자가 예측할 수 없었다면 진보성이 인정될 수 있습니다. [2]

다만 그 효과는 명세서에 근거가 있어야 합니다. 발명의 설명에 적혀 있거나, 설명과 도면에서 통상의 기술자가 쉽게 인식할 수 있는 효과만 참작됩니다. 그렇지 않은 효과는 의견서에서 실험 결과로 입증해도 참작되지 않습니다. [2]

결합발명은 전체로 보고, 사후적 판단은 금지됩니다

청구항의 구성요소를 분해해 각각이 공지되었는지만 따지는 판단은 허용되지 않습니다. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결은 유기적으로 결합된 전체 구성의 곤란성을 따지도록 했습니다. [4]

여러 선행문헌을 결합할 때는 결합에 이를 암시나 동기가 선행문헌에 있는지를 봅니다. 암시나 동기가 없어도 통상의 기술자가 쉽게 결합할 수 있으면 진보성이 부정됩니다. 그때는 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 그 분야의 기본적 과제, 발전 경향, 업계의 요구를 봅니다. [4]

결합할 수 있는 선행기술의 개수에는 제한이 없습니다. [2] 다만 심사기준은 결합된 인용발명이 많을수록 사후적 고찰일 가능성이 높아진다는 점에 유의하도록 합니다. [2]

대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결은 판단의 순서도 정했습니다. 먼저 선행기술의 범위와 내용, 발명과 선행기술의 차이, 통상의 기술자의 기술수준을 증거로 파악합니다. 그다음 통상의 기술자가 그 차이를 넘어 쉽게 발명할 수 있는지 봅니다. [3] 이때 명세서에 개시된 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 판단해서는 안 됩니다. [3] 대법원은 2016년에도 같은 방법을 적었습니다(대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결). [6]

심사관은 주지관용기술이라고 인정하면 증거자료 없이 거절이유를 통지할 수 있습니다. 출원인이 주지관용기술이 아니라고 다투면 심사관은 원칙적으로 증거자료를 제시해야 합니다. [2] 문헌으로 제시하기 곤란하면 심사관은 충분히 설명하거나 출원인 주장이 적절하지 않은 이유를 지적해 거절할 수 있습니다. [2]

진보성은 등록 후에도 다투어집니다

제29조에 따라 특허를 받을 수 없는 출원은 거절됩니다(특허법 제62조제1호). [1] 심사관은 거절결정 전에 거절이유를 통지하고 의견서를 낼 기회를 주어야 합니다(제63조제1항). [1] 청구항이 둘 이상이면 통지서에 거절되는 청구항과 그 이유를 구체적으로 적어야 합니다(제63조제2항). [1]

특허취소신청과 무효심판은 청구항마다 할 수 있습니다. [1]

특허취소신청에는 제한이 둘 더 있습니다. 2017년 3월 1일 이후 설정등록된 특허권에만 적용됩니다(부칙 법률 제14035호 제10조). [1] 거절이유통지에 들어 있어 특허공보에 실린 선행기술에 기초한 이유로는 신청할 수 없습니다(제132조의2제2항, 제87조제3항제7호). [1]

침해소송 법원도 진보성을 심리합니다. 근거는 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결입니다. 진보성이 부정되어 특허가 무효로 될 것이 명백하면 무효심결 확정 전에도 항변할 수 있습니다. 그때 침해금지와 손해배상 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용입니다. [5]

권리범위확인심판은 다릅니다. 근거는 대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결입니다. 권리범위확인심판에서는 진보성이 부정된다는 이유로 권리범위를 부정해서는 안 됩니다. [9]

다른 나라와 다른 점

한국, 유럽, 미국의 조문과 심사 지침을 나란히 놓으면 아래와 같습니다. 심사 지침의 단계는 한국과 유럽이 다릅니다.

한국 심사기준도 “가장 가까운 인용발명”을 고르는 데서 출발합니다. [2] EPO 심사기준의 둘째 단계는 가장 가까운 선행기술과의 차이가 내는 기술적 효과에서 “객관적 기술 과제”를 세우는 것입니다(G-VII 5.2). [7] 한국 심사기준 5.1의 네 단계에는 과제를 따로 세우는 단계가 없습니다. 한국 심사기준에서 과제는 인용발명을 특정하는 전제(5.1)와 동기의 근거인 과제의 공통성(6.1.2) 등에 나옵니다. [2]

대법원 2007후3660 판결이 파악하도록 한 것은 셋입니다. 선행기술의 범위와 내용, 발명과 선행기술의 차이, 통상의 기술자의 기술수준입니다. [3] 미국 MPEP 2141이 Graham 판결의 사실 조사로 드는 것도 선행기술의 범위와 내용, 차이, 통상의 기술 수준입니다. [8]

미국 MPEP 2141은 객관적 증거를 심사관이 평가해야 한다고 적습니다. 예로 상업적 성공, 오랫동안 해결되지 않은 필요, 타인의 실패, 예상하지 못한 결과를 듭니다. [8] 한국 심사기준은 상업적 성공을 보조적 자료로 참고할 수 있다고 합니다. 장기간 해결되지 않은 과제의 해결은 진보성의 증거가 될 수 있다고 적습니다. [2]

다른 나라에서 등록되었다는 사실은 한국 심사를 구속하지 않습니다. 심사기준은 다른 나라의 심사예가 참고사항일 뿐 특허성 판단에 직접 영향을 주지 않는다고 적고 있습니다. [2]

출원인이 할 일

• 일반적으로 선행기술과 대비한 효과와 그 근거를 출원 명세서에 적어 두는 것을 권합니다. 명세서에 근거가 없는 효과는 의견서에서 주장해도 참작되지 않기 때문입니다.
• 진보성 거절이유를 받으면 구성의 차이와 함께 결합의 동기가 있는지를 다투는 것을 권합니다. 인용문헌 전체에서 결합을 저해하는 기재를 찾는 방법이 있습니다.
• 증거자료 없이 주지관용기술을 근거로 한 거절이유에는 의견서에서 그 점을 다투는 방법을 검토할 만합니다.
• 다른 나라의 등록 결과는 참고자료로만 내고, 한국 심사기준의 관점에 맞춘 논거를 따로 세우는 것을 권합니다.
• 독립항이 거절될 때를 대비해 종속항에 차이가 되는 구성을 나누어 적어 두는 것을 권합니다. 독립항이 부정되면 종속항은 따로 판단되기 때문입니다.
• 출원 전에 발명을 공개했다면 우선일이 아니라 한국 출원일이 공개일부터 12개월 안인지 확인하는 것을 권합니다.
• 개별 사건의 대응 방법은 한국 대리인과 확인해야 합니다.

자주 묻는 질문

한국 특허법에 “진보성”이라는 말이 있습니까?

없습니다. 특허법 제29조제2항은 “쉽게 발명할 수 있으면” 특허를 받을 수 없다고만 정합니다. “진보성”은 심사기준과 판례가 이 요건을 부르는 이름입니다. [1][2]

외국에서만 공개된 기술도 한국에서 선행기술이 됩니까?

됩니다. 특허법 제29조제1항은 국내 또는 국외의 공지, 공연실시, 간행물, 전기통신회선을 모두 듭니다. [1]

거절이유를 받은 뒤 실험 데이터를 내면 효과를 인정받습니까?

명세서에 근거가 있는 효과라면 참작됩니다. 발명의 설명에 적혀 있지 않고 설명이나 도면에서 짐작할 수도 없는 효과는 참작되지 않습니다. [2]

미국이나 유럽에서 등록되었으면 한국에서도 진보성이 인정됩니까?

그렇지 않습니다. 심사기준은 다른 나라의 심사예를 참고사항으로만 봅니다. [2]

등록된 뒤에는 진보성을 다시 다투지 않습니까?

다툽니다. 특허취소신청, 무효심판, 침해소송의 권리남용 항변에서 진보성이 다시 심리됩니다. [1][5] 권리범위확인심판에서는 진보성을 이유로 권리범위를 부정할 수 없습니다. [9]

디파인의 방식

디파인 특허법인은 출원 전 명세서 작성 단계에서 진보성 문제를 먼저 확인합니다. 거절이유를 받은 뒤에는 청구항별로 인용발명과의 차이를 다시 확인합니다. 한국 특허 출원의 진보성 대응은 contact@defineip.kr로 문의할 수 있습니다.

출처

1. 지식재산처, 특허법(법률 제21134호) 제29조, 제30조, 제54조, 제62조, 제63조, 제87조, 제132조의2, 제133조, 제199조, 부칙 법률 제11654호·제14035호, 2025-11-11 시행. 종전 판(2005-12-01, 2006-03-03, 2014-07-01 시행본), 법률 제12753호의 개정이유, 시행 예정 판(법률 제21955호, 2027-03-16 시행)의 제29조. https://www.law.go.kr/법령/특허법 (확인 2026-10-09)
2. 지식재산처, 특허·실용신안 심사기준(지식재산처예규 제7호) 제3부 제3장 진보성, 제5부 제3장 4.6, 제6부 제3장 5., 2026-03-13 시행. https://www.law.go.kr/행정규칙/특허·실용신안심사기준 (확인 2026-10-09)
3. 대법원 2009. 11. 12. 선고 2007후3660 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2007후3660) (확인 2026-10-09)
4. 대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2005후3284) (확인 2026-10-09)
5. 대법원 2012. 1. 19. 선고 2010다95390 전원합의체 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2010다95390) (확인 2026-10-09)
6. 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2014후2184) (확인 2026-10-09)
7. European Patent Office, European Patent Convention Article 56; Guidelines for Examination in the EPO, Part G, Chapter VII, 5, 5.1, 5.2, 5.3 (April 2026 edition), 2026-04-01 발효. https://www.epo.org/en/legal/guidelines-epc/2026/g_vii_5.html (확인 2026-10-09)
8. United States Patent and Trademark Office, Manual of Patent Examining Procedure § 2141 [R-01.2024]. https://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/s2141.html (확인 2026-10-09)
9. 대법원 2014. 3. 20. 선고 2012후4162 전원합의체 판결. https://www.law.go.kr/판례/(2012후4162) (확인 2026-10-09)